日前，國(guó)家工商行政管理總局局務(wù)會(huì)議審議通過(guò)《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》(以下簡(jiǎn)稱《辦法》)，并予以公布，自2016年9月1日起施行。《辦法》因“魏則西事件”而備受關(guān)注，且確實(shí)對(duì)公眾期待給予回應(yīng)，將付費(fèi)搜索服務(wù)明確定性為廣告。
據(jù)一位參與制定的人士透露，《暫行辦法》原計(jì)劃是與《廣告法》同時(shí)在2015年9月1日頒行，但由于涉及多個(gè)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)巨頭，利益博弈較為復(fù)雜，延緩至今，“魏則西事件”恰恰成為助推因素之一。
但是，《辦法》并非只是對(duì)付費(fèi)搜索影響巨大，據(jù)多次參與《辦法》研討的南京大學(xué)法學(xué)院副教授宋亞輝介紹，該規(guī)范其實(shí)涉及多類型互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)，為互聯(lián)網(wǎng)廣告樹立了新標(biāo)準(zhǔn)。
從一般意義而言，凡是從事互聯(lián)網(wǎng)廣告的企業(yè)，都將遵此規(guī)范。從不同類型看，付費(fèi)搜索涉及的是搜索平臺(tái)，比如百度等;對(duì)醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械的嚴(yán)格要求，涉及的是醫(yī)藥企業(yè);對(duì)郵件廣告的規(guī)定則可能直接影響郵件服務(wù)商的利益，比如163郵箱;對(duì)程序化購(gòu)買廣告的規(guī)定，則涉及這一新興行業(yè)的整體發(fā)展，其中就包括阿里等巨頭;對(duì)廣告攔截、過(guò)濾的限制，則與360瀏覽器等有一定關(guān)聯(lián)。
付費(fèi)搜索定性廣告
《辦法》第三條采取列舉辦法，互聯(lián)網(wǎng)廣告包括：(一)推銷商品或者服務(wù)的含有鏈接的文字、圖片或者視頻等形式的廣告;(二)推銷商品或者服務(wù)的電子郵件廣告;(三)推銷商品或者服務(wù)的付費(fèi)搜索廣告;(四)推銷商品或者服務(wù)的商業(yè)性展示中的廣告，法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)向消費(fèi)者提供的信息的展示依照其規(guī)定;(五)其他通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)媒介推銷商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告。
付費(fèi)搜索定性廣告，在宋亞輝看來(lái)，“回應(yīng)了公眾關(guān)切”，但是，對(duì)于業(yè)內(nèi)人士而言，更關(guān)心的還不止于定性，而是背后“要承擔(dān)的義務(wù)到什么程度，只是，該《辦法》尚沒(méi)有辦法一步解決。”
6月25日，國(guó)家網(wǎng)信辦發(fā)布《互聯(lián)網(wǎng)信息搜索服務(wù)管理規(guī)定》，將于2016年8月1日起施行。上述《規(guī)定》明確，互聯(lián)網(wǎng)信息搜索服務(wù)提供者提供付費(fèi)搜索信息服務(wù)，應(yīng)當(dāng)依法查驗(yàn)客戶有關(guān)資質(zhì)，明確付費(fèi)搜索信息頁(yè)面比例上限，醒目區(qū)分自然搜索結(jié)果與付費(fèi)搜索信息，對(duì)付費(fèi)搜索信息逐條加注顯著標(biāo)識(shí)。但是，并未給搜索服務(wù)定性。
具體而言，《辦法》第七條規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)廣告應(yīng)當(dāng)具有可識(shí)別性，顯著標(biāo)明“廣告”，使消費(fèi)者能夠辨明其為廣告。付費(fèi)搜索廣告應(yīng)當(dāng)與自然搜索結(jié)果明顯區(qū)分。但是，《辦法》并沒(méi)有將上述《規(guī)定》的內(nèi)容全部囊括其中，比如，付費(fèi)搜索頁(yè)面比例上限等。
是否將搜索服務(wù)界定為商業(yè)廣告，并不是問(wèn)題的根本，關(guān)鍵是服務(wù)提供者的審核義務(wù)是什么，有哪些注意義務(wù)。比如，搜索推廣的關(guān)鍵詞本身要不要審核，標(biāo)題以及快照的摘要，是否要經(jīng)過(guò)審核，這是更為關(guān)鍵的審核義務(wù)，而《辦法》和《規(guī)定》對(duì)此并沒(méi)有明確提及。
互聯(lián)網(wǎng)廣告內(nèi)容待細(xì)化
“列舉幾種都是典型的互聯(lián)網(wǎng)廣告。但在實(shí)踐中，很多網(wǎng)頁(yè)或推廣，單從概念上是無(wú)法判斷是否可以界定為廣告的。”宋亞輝介紹，在司法案例中往往也很難處理，比如，一名企業(yè)家與國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)人握手，而后將握手照片放到自己公司的官網(wǎng)，工商局認(rèn)為廣告不能使用了領(lǐng)導(dǎo)人形象，而該公司稱官網(wǎng)只是公司介紹，不能算作廣告。
所以，“互聯(lián)網(wǎng)上的信息，比如商業(yè)性網(wǎng)站或者官網(wǎng)頁(yè)面對(duì)自身產(chǎn)品和服務(wù)的介紹，到底哪些是廣告，審查和把握的尺度很復(fù)雜，《辦法》很難做到特別完整清晰的界定。”
另一方面，在具體的條文表述上，也可能存在“缺口”。
《辦法》第十一條規(guī)定，為廣告主或者廣告經(jīng)營(yíng)者推送或者展示互聯(lián)網(wǎng)廣告，并能夠核對(duì)廣告內(nèi)容、決定廣告發(fā)布的自然人、法人或者其他組織，是互聯(lián)網(wǎng)廣告的發(fā)布者。
宋亞輝指出，按照正常的法律邏輯，如果你是廣告發(fā)布者，就有義務(wù)對(duì)廣告進(jìn)行審查，關(guān)系很清楚，但是，根據(jù)上述第十一條的規(guī)定，只有推送或展示廣告，并且能夠核對(duì)相關(guān)主體，才是廣告發(fā)布者。“邏輯上是顛倒過(guò)來(lái)的。”
所以，“實(shí)踐中很可能出現(xiàn)，認(rèn)定了付費(fèi)搜索屬于廣告，但是，并一定就能認(rèn)定付費(fèi)搜索屬于廣告發(fā)布者，因?yàn)樗阉鞴究赡芊Q自身并沒(méi)有辦法核對(duì)廣告內(nèi)容，所以不是廣告發(fā)布者。這一比較巧妙的設(shè)計(jì)，可能為搜索公司留下了一個(gè)缺口。”宋亞輝說(shuō)。
醫(yī)療廣告認(rèn)定爭(zhēng)議仍會(huì)很大
《辦法》第六條規(guī)定，醫(yī)療、藥品、特殊醫(yī)學(xué)用途配方食品、醫(yī)療器械、農(nóng)藥、獸藥、保健食品廣告等法律、行政法規(guī)規(guī)定須經(jīng)廣告審查機(jī)關(guān)進(jìn)行審查的特殊商品或者服務(wù)的廣告，未經(jīng)審查，不得發(fā)布。
“醫(yī)療、醫(yī)藥等要做審查，這是非常關(guān)鍵的制度。”宋亞輝以付費(fèi)搜索為例，從程序上，廣告主應(yīng)該先到食藥監(jiān)部門開(kāi)具批件，而后拿著批件才能到搜索公司競(jìng)價(jià)排名，而搜索公司也要事先審查相關(guān)文件。
在實(shí)體方面，如果都要經(jīng)過(guò)審查，根據(jù)《醫(yī)療廣告管理辦法》與《醫(yī)療器械廣告審查辦法》“當(dāng)前百分之九十以上的互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療廣告，恐怕都沒(méi)有法獲得審查通過(guò)，因?yàn)獒t(yī)療廣告要求只能是基本信息，包括涉及的醫(yī)療技術(shù)、診療方法、疾病名稱、藥物，保證治愈或者隱含保證治愈的，宣傳治愈率、有效率等診療效果的，都是不允許是廣告內(nèi)容。”
“如果這些都嚴(yán)格執(zhí)行，比如醫(yī)藥主頁(yè)、醫(yī)療器械公司的頁(yè)面等都視為廣告，都需要批件，這對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)層面的醫(yī)療廣告會(huì)是致命打擊。”不過(guò)，宋亞輝認(rèn)為，通過(guò)該條款，收緊的可能性不大，因?yàn)閷徟怯墒〖?jí)以上醫(yī)藥部門負(fù)責(zé)，根本無(wú)力去一一審查，工作量根本負(fù)擔(dān)不起來(lái)。
所以，宋亞輝預(yù)測(cè)，在未來(lái)實(shí)施過(guò)程中，尺度爭(zhēng)議恐怕還會(huì)很大。
電子郵件廣告是否應(yīng)該一刀切的禁止
《辦法》第八條第三款規(guī)定，“未經(jīng)允許，不得在用戶發(fā)送的電子郵件中附加廣告或者廣告鏈接。”
在宋亞輝看來(lái)，如此一刀切的禁止，“有點(diǎn)過(guò)度管制了。如果把郵件中的廣告禁止得很干凈，立法目的是什么呢?”
目前，163郵箱等底部一般都是攜帶廣告的，“就個(gè)人體驗(yàn)而言，如果帶有一點(diǎn)點(diǎn)廣告，比如，控制在一行文字，其實(shí)并不太影響個(gè)人使用。”就宋亞輝了解，《辦法》起草過(guò)程中，郵箱企業(yè)參與的比較少，“如果他們?cè)趫?chǎng)，可能會(huì)抗議。”
宋亞輝認(rèn)為，郵件企業(yè)為用戶提供免費(fèi)郵箱，其實(shí)是一種優(yōu)惠式的商業(yè)模式，門戶、搜索、購(gòu)物網(wǎng)站等，其實(shí)都是有廣告存在的。
禁止廣告攔截、過(guò)濾是否會(huì)抑制創(chuàng)新
《辦法》第十六條規(guī)定了互聯(lián)網(wǎng)廣告活動(dòng)中的限制行為，比如，第一款就規(guī)定，不得“提供或者利用應(yīng)用程序、硬件等對(duì)他人正當(dāng)經(jīng)營(yíng)的廣告采取攔截、過(guò)濾、覆蓋、快進(jìn)等限制措施。”
宋亞輝介紹，該款實(shí)際主要是大型廣告公司的訴求，他們甚至提出一種新的權(quán)利，即廣告的發(fā)布權(quán)，“發(fā)布廣告是一種權(quán)益，政府不能總是限制，還應(yīng)該保護(hù)，禁止別人以攔截、過(guò)濾等形式限制廣告。”
比如，點(diǎn)開(kāi)優(yōu)酷視頻，可能會(huì)有一定時(shí)間的廣告，如果付費(fèi)買會(huì)員就可以關(guān)掉，于是360等就曾設(shè)計(jì)瀏覽器，直接屏蔽視頻廣告，包括搜狗也曾設(shè)計(jì)過(guò)類似產(chǎn)品，一度引起糾紛。
宋亞輝說(shuō)，在司法實(shí)踐中，有法官就提出“非公益不干擾”理論，即如果不涉及公共利益，就不應(yīng)該干擾他人廣告。
“看起來(lái)上述理論是有道理的，但實(shí)際可能有嚴(yán)重問(wèn)題。”宋亞輝分析，360等綠色瀏覽器之所以受歡迎，其實(shí)得益于獨(dú)特的商業(yè)模式，以前殺毒軟件可以屏蔽，但要付費(fèi)購(gòu)買，360借助免費(fèi)的瀏覽器、殺毒軟件等，迅速壯大起來(lái)，假設(shè)上述規(guī)定出現(xiàn)在360瀏覽器之前，它還可能壯大嗎?
“互聯(lián)網(wǎng)廣告的干擾、攔截，有一大部分可能是惡意的，但也可能包含了創(chuàng)新的要素。”宋亞輝介紹，《廣告法》修訂時(shí)，就有人提出要加上這一條，只不過(guò)后來(lái)沒(méi)加，“這條其實(shí)在立法過(guò)程中幾乎是沒(méi)有反對(duì)意見(jiàn)的，因?yàn)檎髑笠庖?jiàn)大多是互聯(lián)網(wǎng)巨頭公司，禁止攔截、過(guò)濾等，對(duì)他們來(lái)說(shuō)肯定是有好處的，因?yàn)榫S護(hù)的是既得利益。”
宋亞輝說(shuō)，“反對(duì)的人只能是學(xué)者。”
程序化購(gòu)買廣告被納入規(guī)范視野
《辦法》用三條內(nèi)容規(guī)范起程序化購(gòu)買廣告問(wèn)題，分別是第十三條、第十四條和第十五條。
其中，第十三條和第十五條主要規(guī)定了各方的義務(wù)，而第十四條屬于定義解釋條款，分別解釋何為廣告需求方平臺(tái)、媒介方平臺(tái)和廣告信息交換平臺(tái)。
所謂程序化購(gòu)買，是指通過(guò)交易平臺(tái)代表廣告主自動(dòng)執(zhí)行廣告媒體購(gòu)買流程，就像股票交易平臺(tái)一樣，連接廣告交易的買方和賣方。只不過(guò)，與股票交易平臺(tái)不同的是，程序化購(gòu)買廣告一般采取的是競(jìng)價(jià)機(jī)制。程序化與傳統(tǒng)廣告的主要區(qū)別，在于運(yùn)用到數(shù)據(jù)、技術(shù)和算法。
2012年也被業(yè)界稱為“程序化廣告元年”。據(jù)相關(guān)報(bào)告統(tǒng)計(jì)，2014年，中國(guó)程序化廣告營(yíng)收規(guī)模為52.3億元，增長(zhǎng)率為141.0%。預(yù)計(jì)到2016年，中國(guó)程序化購(gòu)買市場(chǎng)整體規(guī)模將達(dá)到187.6億元。
在行業(yè)內(nèi)部，阿里旗下的阿里媽媽營(yíng)銷平臺(tái)和Google在中國(guó)推出的DoubleClick Ad Exchange廣告交易平臺(tái)，帶動(dòng)了中國(guó)程序化購(gòu)買發(fā)展的大潮。隨后，騰訊、新浪和百度等廣告交易平臺(tái)紛紛涌現(xiàn)。
宋亞輝解釋，阿里媽媽就類似“淘寶經(jīng)營(yíng)模式，通過(guò)阿里平臺(tái)，將廣告的買方和賣方結(jié)合起來(lái)，采取競(jìng)價(jià)方式，在幾秒鐘之內(nèi)就完成廣告發(fā)布。”
所以，在征求意見(jiàn)時(shí)，阿里媽媽對(duì)該條規(guī)定應(yīng)該“意見(jiàn)很大”。宋亞輝說(shuō)，阿里媽媽目前并沒(méi)有足夠能力審核通過(guò)交易中心的發(fā)布內(nèi)容，該種模式也是計(jì)算機(jī)技術(shù)背景下的商業(yè)創(chuàng)新，所以，從三條條文也可以看出，“實(shí)體上的規(guī)定并不多，可能也是擔(dān)心影響商業(yè)模式的創(chuàng)新。”
宋亞輝說(shuō)，辦法并沒(méi)有將各種平臺(tái)界定為廣告發(fā)布者，“那樣的話義務(wù)就太重了。”所以，只是列舉了具體義務(wù)，廣告需求方平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)清晰標(biāo)明廣告來(lái)源，平臺(tái)應(yīng)當(dāng)查驗(yàn)合同相對(duì)方的主體身份證明文件、真實(shí)名稱、地址和有效聯(lián)系方式等信息，建立登記檔案并定期核實(shí)更新。
“標(biāo)明廣告來(lái)源具有重要的規(guī)范意義，要不然消費(fèi)者都不知道是誰(shuí)做的廣告。”宋亞輝說(shuō)。
